Voor de verplichting tot schadevergoeding vereisen de algemene regels van het verbintenissenrecht (artikel 6:74 en 6:75 BW) naast een tekortkoming (gebrek) tevens toerekenbaarheid.
Artikel 7:208 BW geeft een nadere invulling aan de toerekenbaarheid van schade aan de verhuurder, namelijk indien (a) het gebrek aanwezig is bij het aangaan van de huurovereenkomst en de verhuurder het gebrek kende of behoorde te kennen (aangezien de verhuurder onderzoek behoort te doen), of (b) de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst aan de huurder heeft medegedeeld dat de zaak het gebrek niet had. Artikel 7:208 BW geeft dus een concrete invulling aan de toerekening van artikel 6:75 BW; het is in feite een invulling ‘krachtens de wet’ (vgl. artikel 6:75 BW). Daarbuiten kunnen ook andere omstandigheden worden toegerekend.
Bij artikel 6:75 BW ligt de stelplicht en bewijslast dat geen sprake is van toerekenbaarheid op de schuldenaar, maar bij artikel 7:208 BW moet de huurder stellen en bewijzen dat sprake is van toerekenbaarheid ex artikel 7:208 BW.
Een tekortkoming in de herstelverplichting verplicht ook tot schadevergoeding
Met de zinsnede ‘onverminderd de gevolgen van niet-nakoming van de verplichting van artikel 206’ wordt de situatie bedoeld dat de verhuurder zijn herstelverplichting niet (tijdig) nakomt, hetgeen leidt tot een zelfstandige tekortkoming (die op basis van de algemene regels van het verbintenissenrecht tot schadevergoeding kan leiden).
Contractueel afwijken van het recht op schadevergoeding
Evenals voor artikel 7:206 lid 1 en 2 en 7:207 BW geldt voor artikel 7:208 BW dat op basis van artikel 7:209 BW niet kan worden afgeweken voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huur kende of behoorde te kennen.
Wat betreft het peilmoment gaat de wetgever ervan uit dat ‘kennen of behoren te kennen’ betrekking heeft op het aangaan van de huurovereenkomst, dus niet op de ingang van de huur, maar in de rechtspraak wordt soms ingang van de huur gebruikt.
Onduidelijk is of de algemene regeling voor kwalitatieve (risico)aansprakelijkheid ex artikel 6:174 en 6:181 BW (voor personen of zaken) geldt naast artikel 7:208 BW. Enerzijds is in artikel 7:205 BW benadrukt dat de huurder ook “alle andere rechten en vorderingen” heeft, maar anderzijds is de gebrekkige zaak in huurverhouding in de macht van de huurder en dus doorgaans aan de invloed van de verhuurder onttrokken.