Het begrip gebrek [artikel 7:204 lid 2 BW] staat centraal in de gebrekenregeling. Het bestaan van een gebrek is essentieel voor de vraag of de huurder aanspraak kan maken op (a) het verhelpen van een gebrek [artikel 7:206 BW], (b) huurprijsvermindering [artikel 7:207 BW] en (c) schadevergoeding [artikel 7:208 BW].
Uit de wet [artikel 7:205 BW] volgt expliciet dat daarnaast andere contractuele remedies, zoals nakoming, opschorting [artikel 6:52 en 6:626 BW], verrekening, onrechtmatige daad of redelijkheid en billijkheid [artikel 6:2 en 6:248 lid 1 BW] ook van toepassing zijn.
Een gebrek ziet op alle genotsverwachtingen van de huurder voor het overeengekomen gebruik
Een gebrek is een beperking in het huurgenot dat de huurder mocht verwachten en niet toerekenbaar is aan de huurder. Een gebrek is in het huurrecht gelijk aan een tekortkoming in het algemene verbintenissenrecht. Een gebrek is dus een wanprestatie van de verhuurder. De verhuurder is in beginsel ervoor verantwoordelijk dat de zaak voor het overeengekomen doel door de huurder kan worden gebruikt. Het gaat daarbij om het huurgenot dat de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak (van de soort waarop de huurovereenkomst betrekking heeft). Een staat, eigenschap of omstandigheid van de gehuurde zaak die niet aan dit huurgenot voldoet, geldt als een gebrek, tenzij dit aan de huurder is toe te rekenen. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gebrek is dus essentieel welk huurgenot de huurder mag verwachten. De genotsverwachtingen worden vastgesteld aan de hand van de aard van het gebruik en de wederzijdse verklaringen en gedragingen bij het sluiten van de overeenkomst. De uitleg van de overeenkomst kan daarbij een belangrijke rol spelen.
Het begrip gebrek wordt ruim opgevat en betreft alle (genots)verwachtingen die de huurder mag hebben in het kader van het overeengekomen gebruik. Het gaat niet alleen om (stoffelijke) eigenschappen van de zaak, maar om alle omstandigheden (zoals ongedierteplagen, beschadigingen door inbraak of storm, maar ook overheidsmaatregelen, zoals bestemmingsplannen of vergunningsvereisten), voor zover die niet aan de huurder zijn toe te rekenen. Ook fysieke gebruiks(on)mogelijkheden kunnen een gebrek zijn, zoals de omgeving van de zaak, de bereikbaarheid, zicht, exploitatieverwachtingen (hoewel tegenvallende bezoekersaantallen in beginsel voor risico van de huurder komen). De huurder moet er wel rekening mee houden dat (externe) omstandigheden in de loop van de tijd kunnen veranderen, zoals afnemende populariteit van een winkelgebied of toenemende bebouwing.
De onderhoudstoestand die de huurder van de gehuurde zaak mag verwachten is in beginsel geobjectiveerd. De huurder mag ervan uitgaan dat de zaak goed is onderhouden, voor zover dat noodzakelijk is voor het overeengekomen gebruik. De onderhoudstoestand moet echter worden beoordeeld tegen de achtergrond van de soort zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft. Een goedkope of oude zaak kan dus een andere onderhoudstoestand hebben dan een dure of nieuwe zaak. Een huurder mag echter steeds verwachten dat de zaak geen (onderliggende) veiligheids- of gezondheidsrisico’s heeft.
Geen gebrek als de omstandigheid is toe te rekenen aan de huurder
Als een omstandigheid is toe te rekenen aan de huurder, is geen sprake van een gebrek. Het gaat om omstandigheden die hun oorsprong vinden in de sfeer van de huurder. Daarbij kan een vergelijking worden gemaakt met de verkeersopvatting van artikel 6:75 BW [artikel 6:75 BW] (met de kanttekening dat een gebrek een tekortkoming is zijdens de verhuurder; niet de huurder). Omstandigheden die zijn toe te rekenen aan de huurder zijn bijvoorbeeld ziekte van de huurder, stakingen, weersomstandigheden, tegen de huurder gerichte overheidsmaatregelen of wijzigingen die de huurder aan de zaak heeft aangebracht.
De vraag voor wiens verantwoordelijkheid en rekening een bepaalde omstandigheid komt, is vaak een casuïstische afweging, die wordt beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden, zoals de aard van de belemmering, het huurobject, het voorgenomen gebruik, de kenbaarheid daarvan voor de verhuurder, het vertrouwen dat de huurder mocht ontlenen aan de wederzijdse verklaringen, de eigen kennis van de huurder en de kennis die de huurder van de verhuurder mocht verwachten.
Regelend recht, behalve bij woonruimte
De regeling van het begrip gebrek betreft regelend recht, zodat partijen kunnen afwijken. Het is dus (ook stilzwijgend) mogelijk dat partijen overeenkomen dat een zaak met een gebrek wordt verhuurd, bijvoorbeeld tegen een lagere huurprijs. Een verhuurder kan ook bedingen dat hij geen onderzoek zal doen naar (mogelijke) gebreken. In dat geval wordt afgeweken van het uitgangspunt dat de huurder mag verwachten dat de zaak geschikt is voor het overeengekomen gebruik (en het uitgangspunt dat de huurder geen onderzoek hoeft te doen).
Afwijking bij woonruimte
Voor woonruimte kan slechts worden afgeweken bij standaardregeling (in de zin van artikel 6:214 BW) ten nadele van de huurder [artikel 7:242 lid 1 BW]. Voor woonruimte is in het gebrekenbesluit (bijlage II bij het Besluit huurprijzen woonruimte) genoemd wat specifiek als gebrek heeft te gelden [artikel 7:241 BW]. Huurders van gereguleerde woonruimte (in het laag- en middensegment) kunnen bij de huurcommissie een huurprijsvermindering vorderen (en kunnen dat ook bij de kantonrechter). Indien sprake is van een gebrek dat niet in het gebrekenbesluit is genoemd, dan dient de huurder zich te wenden tot de kantonrechter. Voor huurders in het hoogsegment heeft de huurcommissie geen dwingende bevoegdheid om bindende uitspraken te doen; de verhuurder en huurder kunnen wel (vrijwillig) afspreken dat zij een geschil aan de huurcommissie voorleggen.
Door de huurder aangebrachte veranderingen of toevoegingen zijn in principe geen gebrek
Het uitgangspunt is dat door de huurder aangebrachte veranderingen of toevoegingen buiten de huurverhouding en dus buiten de gebrekenregeling vallen. Partijen kunnen daarover echter andere afspraken maken. De enkele instemming van de verhuurder met het aanbrengen is daartoe onvoldoende. Indien de veranderingen of toevoegingen tot het gehuurde behoren, kan - ook bij woonruimte - worden bedongen dat de gebrekenregeling niet van toepassing is [artikel 7:242 lid 1 BW, slotzin].
Feitelijke stoornissen door derden zijn geen gebrek
Een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht of een bewering van recht zonder feitelijke stoornis is geen gebrek
Geen gebrek is (a) een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht (in de zin van artikel 7:211 BW) of (b) een bewering van recht zonder feitelijke stoornis.
Stoornissen door derden zijn dus geen gebrek. Overlast van derden, bijvoorbeeld door verbouwingen van buren, zijn dus in beginsel geen gebrek. Indien de verhuurder de bevoegdheid heeft om aan de stoornis een einde te maken (bijvoorbeeld in het geval dat hij ook verhuurder is van de huurder die overlast veroorzaakt), kan sprake zijn van een gebrek zodra de verhuurder van die stoornis in kennis is gesteld. Indien de stoornis de staat van het gehuurde wijzigt, waardoor de huurder niet meer het huurgenot heeft dat hij mocht verwachten, zoals schade door rellen of storm, kan wel sprake zijn van een gebrek. Ook een feitelijke stoornis mét bewering van recht (in de zin van artikel 7:211 BW) is wél een gebrek.
Bij een bewering van recht kan gedacht worden een derde die stelt een eigendomsrecht of zakelijk recht te hebben. Als een eigenaar dreigt met ontruiming is dat dus (nog) geen gebrek, maar de huurder kan met toepassing van artikel 6:80 BW mogelijk wel ontbinden of opschorten. Bij een dreigende feitelijke stoornis kan de huurder zich ook richten tot de verhuurder of de derde.